反垄断法中滥用市场支配地位规制浅析对市场支配地位进行界定，是反垄断法中禁止滥用市场支配地位制度的一项重要而复杂的工作。 经济学研究表明，市场支配地位对市场和竞争可能产生严重的负面影响，但也可能起到积极的促进作用。实际上，每一个企业都有成为具有市场支配地位的动因，以获取普通企业无法达到的超额利润，如果完全禁止企业的市场支配地位，很多企业会在一定规模后丧失继续创新和经营的动力。反垄断法的三项基本制度：禁止滥用市场支配地位、企业集中控制制度和禁止卡特尔行为都是对竞争自由的保护。其中禁止滥用市场支配地位，是为了保护竞争者不受市场势力的强制，维护的是竞争者的自主、自愿交易。 作为反垄断法有机组成部分的禁止滥用市场支配地位，构成一个较为完整的法律体系的结构要素包括：市场支配地位的含义、界定市场支配地位的要素、滥用市场支配地位的情形、对滥用市场支配地位的处置措施等等。 市场支配地位 对市场支配地位进行界定，是反垄断法中禁止滥用市场支配地位制度的一项重要和复杂的基础性工作。市场支配地位，从经济学的角度来说，是指一个企业享有经济上的力量，足以使该企业能够凭借自身的力量来妨碍他的竞争者、客户以及最后是它的消费者在相关市场上进行实质竞争的地位。 从法律层面，欧共体在1972年的一项裁决中指出：“一个企业如果有能力对立地进行经济决策，及决策时不必考虑竞争者、买方和供货方的情况，它就是一个处于市场支配地位的企业。 如果一个企业通过与市场份额相关的因素以及其他重大的优势能够决定相关市场大部分的价格，或者能够控制生产和销售，这个企业就处于市场支配地位。市场支配地位不是说这个势力必然剥夺市场上全体参与者的经营自由，而是强大到总体上可保证这个企业市场行为的独立性，即便这个势力对市场的不同部分有着强度不同的影响。” 美国反托拉斯法通常不使用“市场支配地位”这一概念，而是使用“垄断势力”或“市场势力”。垄断势力一般被理解为相关市场上“控制价格或排除竞争”的一种力量。 联合国贸易与发展会议《模范竞争法》第二章第1条将“ 市场支配地位”界定为一个企业单独或连同少数其他企业一起控制某一种或某一类商品或服务的相关市场的情形。 我国《电信条例》（2000）第17条第3款规定，“主导的电信业务经营者，是指控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额，能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者。” 我国反垄断法第17条规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。” 对以上不同表述进行分析，我们可以看出“市场支配地位”反映了企业与市场竞争的关系。拥有这种地位的企业不受竞争的制约，从而不必被迫考虑竞争者或交易相对人的反应就可以自由定价或自由地做出其他经营决策。也就是这些企业支配了市场的竞争。另外，垄断企业肯定是一个占市场支配地位的企业，但占市场支配地位的企业不一定就是垄断企业。也就是说，垄断企业和占市场支配地位的企业有区别，垄断企业从经济学上讲是一种产品或者服务的唯一供货商，它所生产的产品或者服务在市场上没有替代品。在这种情况下，垄断企业达到了完全支配市场的程度。而且，市场支配地位可由一个企业单独拥有或少数几个企业共同拥有，并且通常外化为一定的表现形式。 企业的市场支配地位可能会通过政府的保护产生；或者企业通过创新，提高自身在市场竞争中的优势占据市场支配地位；又或者通过违法行为，比如订立卡特尔的方式或合并来取得市场支配地位。反垄断法并不否定市场支配地位的存在。在前述三种支配地位产生情形中，我们可以看到违法行为所致的市场支配地位是反垄断法必然会追究的。对于政府授权而产生的支配地位和企业通过自身技术和服务更新追求经济效益过程中带来的支配地位，反垄断法并不是全盘否决。反垄断法保护的是市场经济活动的有效竞争秩序——只有当企业凭借其具有的市场支配地位限制或者妨碍了市场竞争时，反垄断法才会禁止这样的市场支配者行为。 界定市场支配地位的要素 市场支配地位的认定，是对企业滥用市场支配地位行为进行规制的一个基础性工作。但是通常市场支配地位的认定比较困难，这主要是因为不同类型的市场具有截然不同的性质，因此，无法找到一个完全数量化的标准对市场支配地位的所有形式进行评价。在实践中，认定市场支配地位时，对不同类型的市场采用不同的标准。 计算市场支配地位的核心是认定企业在相关市场中维持垄断价格的能力，通常做法是根据市场集中度进行推断。以一个确定的市场份额作为参照系数，推定一个或多个达到该规定标准的企业或企业联合体具有市场支配地位（肯定性推定）或推定达不到该规定的市场份额标准的企业或企业联合体不具有市场支配地位（否定性推定）。 许多国家的反垄断法或判例都将反映企业综合经济实力的各种因素确立为认定企业市场支配地位的标准之一。认定市场支配地位，除了考察市场占有率，还要考虑企业的影响相关市场交易条件的能力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、将其供应或需求转向其它商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性等。 对此，有学者将其粗线条地概括为三种标准，即市场绩效标准、市场行为标准和市场结构标准。 1.市场绩效标准。根据一个企业在市场上的盈利程度判断该企业是否拥有市场支配地位。如果一个企业的盈利大幅度超过了它在竞争性市场条件下应得到的程度，就可以认定该企业拥有市场支配地位。这一判断标准在经济理论上颇有说服力，但由于企业的生产成本较难确定，因此该标准较难成为司法标准。上述立法中除日本法将之作为附属性标准之外，并无他例。 2.市场行为标准。依该标准，如果一个企业在确定其销售和价格政策的时候，不受其竞争对手的销售和价格政策的影响，就可推定该企业具有市场支配地位。然而，同对市场绩效标准的分析一样，因为实践中不可能精确地推测一个企业对其产品的定价是否合理。实际上，不是企业的市场行为决定企业的市场地位，而是企业的市场地位决定企业的市场行为。在美国、德国的司法实践中，企业的市场行为在评价企业市场地位时只是作为重要的考虑因素，而不是决定性的因素。 3.市场结构标准。依该标准，若一个企业或几个企业在相关市场上的市场占有率达到一定的份额时，就推定该企业取得了市场支配地位。显然，该标准的可操作性较强，故成为优先适用的标准。 当然，这种推断仅仅表明具有这种市场支配地位的企业可能会成为受反垄断主管机关干预的对象。如果它们能证明相关市场上存在有效竞争，就不会被作为占市场支配地位的企业看待。 我国反垄断法第18条规定：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。这是在规定市场支配地位的样态后，再以市场份额为基本性标准并配合以其他因素的考虑。 滥用市场支配地位的情形 欧共体法院在案例中曾对“滥用”作过如下阐释：即“滥用”是一个与具有市场支配地位的企业的行为相联系的客观概念，该行为指影响市场结构的行为，该市场因该企业的存在而使得竞争程度被弱化；和具有阻碍着该市场现行竞争程度的维持与增长之效果的行为，其行为方式不同于其他商品或服务的营业者在通常的竞争条件下的作为。 综观各国立法例，滥用市场支配地位的禁止性规定中有概括性与列举性两大类型。前者内容大概为禁止一切由具有市场支配地位的企业实施的损害其他市场参与人与消费者的利益，已经或可能阻止或限制市场竞争的行为；后者则列举一些典型的滥用市场支配地位的行为。这些行为主要有： 1.掠夺性定价。即以将竞争对手驱出市场为目的，以低于成本的价格销售商品。 2.差别待遇。即在相同的交易情形中，对不同的交易对象适用不同的交易条件，包括给予优惠或歧视待遇，从而使交易对手处于不同的竞争地位。 3.设立和发展市场壁垒，阻碍他人进入市场、参与竞争或损害其竞争能力，包括进行政瓶颈垄断。即拒绝其他企业使用自己基于市场支配地位而建立的网络与基础设施，从而阻碍其他企业参与竞争。 4.为交易设定附加条件。如搭售，即以交易相对方接受与合同主题无关的附属义务为缔约条件；独家交易，即为其经销商设定只经销其一家的商品而不得经销与其相竞争的其他同类商品；以及其他条件，如不得向其竞争对手购买产品，必须购买其产品或其指定的产品，限定转售的价格、区域、时间、数量、形式等。 5.不适当地控制价格。如限制商品的生产与流通，人为地造成商品短缺，以抬高价格；或不适当地决定、维持或变更商品的价格等。 若以这些滥用市场支配地位的行为的对象作为分类标准，这些滥用行为可分为： 1.剥削性滥用：直接侵害交易相对方的利益，如以高价销售以盘剥顾客或以低价进货以盘剥供货商； 2.妨碍性滥用：即以将潜在的竞争对手阻在市场之外或将现实竞争对手赶出市场或削减竞争对手的竞争能力为目的行为。 在反垄断法通过之前，我国禁止企业滥用其市场支配地位的立法散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》等法律法规中，这些规定，虽然客观描绘了不少涉及到与各部门法调整区域有关的滥用市场支配地位的行为的客观方面，但其调整对象大多数却不限于具有市场支配地位的企业，因而有些规定应该不属于反垄断法的范畴，而是竞争法或反不正当竞争法的范畴。 我国的反垄断法第17条规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其它不合理的交易条件；6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 这些基本上涵盖了其他国家或地区反垄断法所列举的滥用市场支配地位的形式，且其内容基本相同，是它们的集大成。 对滥用市场支配地位的处置 作为反垄断法的三大支柱，滥用市场支配与卡特尔和影响竞争的并购一样受到法律的规制。作为违法行为，应当承担由此产生的法律责任，会受到相应的民事和刑事的处罚，同样作为违法的主体，也应该承担相应的责任。目前，各国反垄断法对于具有市场支配地位的企业的行为，大都采取了“合理原则”。被指控实施了滥用市场支配地位的企业可以的有关指控进行抗辩。考查各国立法，对具有市场支配地位的企业滥用其支配地位的主要有以下几种处置措施：停止滥用行为，裁定滥用行为无效，罚款，没收违法所得，肢解企业，赔偿损害，刑事责任等。我国自1993年起就开始了反垄断法的立法工作。立法小组先后起草了数稿《中华人民共和国反垄断法》(草案)、送审稿及2006 年的全国人大的一读稿。首先，我国对滥用市场支配地位承担行政责任的方式基本是一致的, 都规定了反垄断执法机构责令其停止违法行为,并给予行政罚款处罚。不同的是各草案在行政处罚的幅度上规定不同。当然,处罚的幅度应当考虑一国的国情、行为的危害性及企业自身的经济情况等各种综合因素。其次,在民事责任方面,都规定实施垄断的行为人应当承担侵权的损害赔偿责任, 并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用，这说明各国的反垄断法都认为,垄断行为人应当对受害者及广大消费者承担损害赔偿责任。然而,值得注意的是,最后通过的反垄断法中取消了对刑事责任的相关规定。这应该是从我国整个法律体系的宏观层面做出的决定，因为反垄断法中相关刑事责任的规定，需要与刑事法律规定配套使用。需要特别指出的是，反垄断法禁止滥用市场支配地位行为的前提是确定企业的市场支配地位。如果一个企业没有市场支配地位，一般来讲，其行为也不会构成反垄断法上的滥用。因此，做好我国的反垄断立法和执法工作，首先应该分析我国的市场情况、相关市场的市场结构和产业结构状况，特别是市场集中度情况，以便对市场支配地位进行严格的认定。通过对市场支配地位的清晰界定，再进一步判定企业的行为是否构成滥用市场支配地位的行为。实践中，企业实施的经济行为是否属于反垄断法所规制的滥用市场支配地位的行为常常模糊不易确定，因此，执法机构根据反垄断法的原则性标准认定往往是不够的，应该从中国的实际出发, 根据反垄断法的原则规定,将一些操作性的标准、程序、方法,通过反垄断法授权给反垄断主管机关, 制定操作性的规范,这样有利于发挥反垄断主管机关的积极性, 也有利于保持反垄断法本身的灵活性。最后，在总结实践经验的基础上,逐步强化反垄断执法和司法,构筑比较完备的反垄断法律体系。从我国的国情出发通过反垄断法规制市场支配地位，把握反垄断与实现消费者福利的关系、反垄断与经济效率的关系，准确把握规制市场支配地位的价值取向, 使反垄断法这把双刃剑切实地发挥有效的作用。FIC 协办单位：天地和律师事务所 电话：8610-58678228 传真：8610-58678227 | 
