论强制性规范在国际商事仲裁中的适用

    华东政法学院　汤涛

                                      

摘  要：在现代市场经济条件下，国家对经济、社会生活中的各领域加强了干预和控制，在生产、分配、交换、消费的各个环节都有国家干预的介入。各国在这些领域内都制定了大量的强制性法律，如反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法规、社会保障法、消费者权益保护法等，旨在对经济进行管制和对某类利益进行特殊保护，组织和保护一个国家的社会、经济和金融结构。这些规范具有强制性，在民事诉讼中可以撇开冲突规范而直接适用于涉外民商事关系中，所以又称“强制性规范”。但对于在国际商事仲裁中，此类规则是否必须适用呢？本文拟从将“强制性规范”分为仲裁地的强制性规范，承认与执行地的强制性规范，准据法国的强制性规范，第三国的强制性规范，国际性的强制性规范。对这个问题分别作出探讨，对仲裁庭应当适用的强制性规范做一定的分析。

关键字：强制性规范 国际商事仲裁

一：“强制性规范”的概念

强制性规范（mandatory rules）有很多其他的名称，比如“警察法”，“直接适用的法”等等。“强制性规范”的观念可以追溯到“法律关系本座说”。德国学者萨维尼曾指出，有些严格的法律规则，不管法律关系的“本座”是否在法院地国家，法院总是要适用的。随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的提高，国家对经济的干预与日俱增，为了能够在国际民商事交往中更好地保护国家和社会的利益，国家所制定的那些具有强制力的法律规范在调整涉外民商事关系时，可以绕过传统的国家所制定的那些法律选择规范，可以排除当事人的意思自治，从而直接适用于该涉外民商事法律关系。

因此，“强制性规范”可定义为由于其自身所体现的立法目的和政策决定，无须援引法院地冲突规则，无须考虑当事人的意思，而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。

此类规范的性质到底如何呢？是实体规范还是冲突规范呢？大部分学者认为，“强制性规范”是一种实体法，是具有强制性的内国实体法。参照一些学者把“直接适用的法”分为自我定位的空间适用规范和实体性的规范两类法律规范，笔者认为强制性规范也是如此。所谓自我定位的空间适用范围，是指根据法律本身的性质和所体现的政策、目的规定自己适用范围的规范。

二：“强制性规范”是否必须在仲裁中得到适用

要讨论在此类涉及“强制性规范”的仲裁中的法律适用，首先有一个前提，即此类案件必须可以仲裁，如果此类案件只能由法院审理，则仲裁也无需顾虑是否要适用该强制规则。

一般案件的可仲裁性由三个因素决定：一，争议的可争讼性。二，争议的可赔偿性。三，争议的可和解性。实践中各国对可仲裁事项的规定一个扩大的过程。

虽然仲裁的管辖权由于各国国内仲裁法律规定的不同而有所区别。但一些国家关于可仲裁性问题的立法和司法实践表明,《纽约公约》确立的“可仲裁性”事项有扩大化的趋势。传统的不可仲裁事项逐步向可仲裁方向演变。法院不再轻易地支持关于不可仲裁性的抗辩。

为了便于讨论之，有必要对强制性规范做一个分类。根据不同的地域，可以把强制性规范分为：仲裁地的强制性规范（lex fori），承认与执行地的强制性规范，准据法国的强制性规范（lex causae），第三国的强制性规范，国际性的强制性规范。

一）        仲裁地的“强制性规范”是否必须适用

讨论这个问题首先必须意识到仲裁与诉讼的不同。[1]对于法院来说，适用法院地的强制性规范是法院的义务，因为法院承担着维护一国司法主权的义务。在国际商事仲裁中，仲裁地的法律是不是就如此的重要呢？实际上很多仲裁地的选择往往与案件没有实质联系，当时人的选择有时仅仅为了中立，或者双方都便利，或者仲裁机构的声誉考虑，而不是为了适用仲裁地的法律。仲裁庭不是一国的司法机关，它不负有效忠任何一个主权国家的义务。

实践中，仲裁庭还是会适用仲裁地的此类规范。支持此类做法的直接原因就是涉及到裁决的撤销问题。害怕由于没有适用仲裁地的此类规范，会被仲裁地法院以违背公共秩序的理由予以撤销。根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第5条第一款第5项的规定，此类裁决可以被拒绝承认和执行。如果裁决被撤销，仲裁的一切投入都成了一种浪费。Catherine Kessedjian教授在1997年海牙会议上亦表明：“在仲裁员是否适用强制性规则的问题上，每一个仲裁员最关心的是他的产品——裁决能否得到执行”。但是仲裁的可执行性就是仲裁最高的目标和价值追求吗？Marc Blessing就认为“仲裁员的首要责任是作出‘正确’的决定，对于裁决可执行性的关注是合理的，但在仲裁的整个体系中，是价值性较小的。不应以牺牲仲裁员的信念为代价去作出一个‘错误’的但能顺利执行的决定。”[2]在Adolph Hottinger GmbH(Germany). V. Georgo Fisher Foundry Syetems(U.S.A)案中，针对仲裁庭是否能够违反瑞士法律的规定裁决三倍赔偿的问题，仲裁庭认为：区分仲裁庭是否有权作出三倍赔偿与这个裁决能否被法院执行这两个问题十分重要。

即使考虑到裁决的撤销问题，只有裁决违背仲裁地的公共秩序，法院才会撤销仲裁裁决。虽然“强制性规范”背后很多都隐藏这立法者的公共政策，但两者并不等同。公共秩序体现了法院地的基本精神，强制性规范更多的是具体的法律规范。违反强制性规范并不必然违反公共秩序。德国的多项判例确认，“只有在极端情形下”违反德国强行法才构成违反公共政策。据范·登·伯格对500多件依据《纽约公约》所提起的承认和执行国际仲裁裁决的申请案的统计，其中仅30余件申请案的被申请人提出裁决在做成地法院被撤销或者正在进行撤销程序，以此作为法院应拒绝承认及执行的理由。然而，在这30余件与撤销裁决有关的案件中，只有3件最终被法院撤销，且尚无一件以公共秩序的原因被撤销。

另外，被仲裁地法院撤销的裁决，根据《纽约公约》只是可以拒绝承认与执行，不是必须拒绝承认与执行。比如在Hilmarton Ltd. v. Omnium De Traitement案中，巴黎地方法院承认和执行了被瑞士联邦法院撤销的仲裁裁决。

因此，无论是从仲裁的价值还是从裁决的效力方面看，仲裁庭都没有适用仲裁地“强制性规范”的义务。即使仲裁员最终适用了该规范，也是自行选择的结果。如果不适用该规则，也不必然导致该裁决被撤销。

二）        仲裁承认与执行地的强制性规范是否必须适用

之所以将承认与执行地单独讨论，最主要就是涉及一个承认与执行的问题。根据1958年《纽约公约》第5条第2款规定：承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触，被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局可以拒绝承认和执行。

上文已经探讨过强制性规范与公共秩序的区别，不适用此类规范并不必然就违背该国的公共秩序。我们也要注意在仲裁裁决的承认和执行上国际上的发展趋势。首先：区分国内和国际两个不同范畴的“公共政策”。各国立法以及在承认和执行国际仲裁裁决的司法实践过程中提出了“国际公共政策”概念，已有个案的实践。越来越多国家的法院都倾向于认为,属于《纽约公约》的案件应当适用国际公共秩序。这种公共政策的国内、国际二元立法和司法实践表明,公共政策的适用有了一定的界限,最终有利于判决的承认和执行。

因此，随着各国逐步采取有利于仲裁裁决承认与执行的态度，仲裁庭为了裁决的可执行性考虑而适用承认与执行地的“强制性规范”显得不是很必要了。

三）        准据法国的强制性规范是否必须适用

一般认为准据法国的此类规范应当适用。因为不论是当事人选择的准据法，还是仲裁庭根据冲突法确定的准据法。一般都没有把此类规范排除于整个准据法的法律体系之外。除非准据法中的强制性规则违反“国际公共政策”而被仲裁员否定。另外，根据《纽约公约》第5条第5项的规定，如果准据法国因违反该国法律撤销该裁决，对裁决的可执行性也有一定的影响。

四）        与案件有其它联系的第三国的强制性规范是否必须适用

假设双方当事人自己选择了调整他们之间合同关系的法律，或者仲裁庭已经决定了应该适用的法律。那么所有有关法律适用的问题都解决了吗？答案是：不。事实上，除了仲裁地和承认执行地之外的第三国法律中强制性规范的干涉从实质上影响了越来越多的案件，不论当事人或者仲裁庭选择了什么样的法律，这些强制性规范都要求得到尊重或者直接适用。这是在超过一半的案件中，仲裁员都会面对的最困难的问题之一。

以下是一些仲裁实践中出现的例子。

（1）   仲裁庭对于一个在法国供应商和罗马尼亚的买主之间的合同的仲裁，尽管双方当事人都同意合同适用瑞士实体法，《罗马尼亚交易控制规则》能否得到适用呢？而该规则可以作为执行一个过期的付款的抗辩。仲裁庭认为，经过仔细分析，这个特定的罗马尼亚规则倾向于没收外国投资者的财产。最后的结论是在这个特定的案件中，这项行政规章的运用具有歧视性，这种歧视的害处超过了典型性支持起该法的其他的目的，比如国家对稳定支出的平衡，防止非正常的资金外流方面的重视。仲裁庭认为该规范不能成为实现此种意图的工具。

（2）   仲裁庭对于一个捷克供应商和叙利亚国营企业之间的纠纷，虽然双方合意的适用瑞士法律，是否要适用叙利亚立法机关的法令呢？根据该法令单方面修改了叙利亚合同方的地位，由一个国营公司变成了一个负债的本地企业。仲裁庭最终拒绝了适用该法令。

在意大利公司诉比利时公司案以及印度水泥公司诉巴基斯坦银行案中，最终也都没有适用第三国的强制性规范，但他们在一点上是共同的，即认为第三国的强制性规范是否应当适用取决于准据法国的法律的规定。如果准据法国的法律认可适用某国的强制性规范，则该规范得到适用。

三：仲裁庭应当考虑适用的强制性规范

    一）国际公共秩序。一方面，国际商事仲裁中的仲裁员不是国家利益的保护者，但另一方面，仲裁员也不是双方当事人“顺从的仆人”，他不仅要求作出一个关于双方争议解决方法的裁决。他应该具有更为广阔的视野，一种不仅仅局限于当事人的利益而且考虑到国际公共秩序的要求的预见性。这种国际公共秩序的适用在个案中可能违背了双方当事人的意志，比如一些反垄断法的适用。

二）具有真实利益的国家的强制性规范。上文讨论过仲裁庭并没有适用仲裁地，承认与执行地的强制性规范的义务，但不是说仲裁庭就不考虑这些国家的强制性规范。每条强制性规范之后都代表着一国的利益。仲裁庭应当平等的看待这些国家，根据个案的情况，确定在本案中享有真正重大利益的国家，对该国的强制性规范进行分析，确定是否适用。

三）条约中的强制性规范。越来越多的国际条约中也出现了强制性规范，可以说这是各国对取得一致意见的强制性规范的总结。比如《国际货币基金组织协定》第VIII条第2款b项关于成员国相互承认和尊重外汇管制措施的规定。欧盟竞争法的规定等等。如果对于双方当事人均为条约成员方的商人的情况下，仲裁庭不适用该条约的强制性规范，则给了商人们一个逃避条约效力的漏洞。长此以往会导致国家对仲裁的不信任，不利于仲裁的发展。

综上所述，国际商事仲裁因其与生俱来的自治性，在强制性规范的适用上具有很大的灵活性。如果仲裁员能在充分考虑国际间的公共秩序以及平衡各国真实利益的基础上确定适用的强制性规范，必定能为国际商事仲裁的发展创造更广阔的空间。