《反垄断法》呼之欲出

作者：来源：日期：2012-9-29 12:04:15 人气：标签：

1987年8月，国务院法制局成立了反垄断法起草小组，《反垄断法》开始酝酿起草。
1988年，《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》出笼。
1993年9月，《中华人民共和国反不正当竞争法》通过，但《反垄断法》胎死腹中。
1994年，《反垄断法》被列入第八届全国人大常委会立法规划。
1998年，它又被列入第九届全国人大常委会立法规划。
2002年，《中华人民共和国反垄断法征求意见稿》出笼。
2004年5月，工商总局历时近一年，调查跨国公司在中国市场的限制竞争行为，完成了一份《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告。据悉，在这一报告的基础上，商务部、国家工商总局和国务院国有资产监督管理委员会将共同参与制定《反垄断法》。
日前，《反垄断法》已完成草案起草工作，并报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。

何以姗姗来迟？
自美国1890年颁布反垄断的最早法律──“谢尔曼法令”以来，在当今世界上，许多国家都制定有反垄断的法律。但是由于我国市场经济发展比较晚，又受到各种因素的干扰，虽经过接近二十年的催生，反垄断的法律尚未正式出台。
中国经济法研究会副会长王晓晔在接受《21世纪经济报道》记者采访时就坦言，反垄断法迟迟没有出台的阻力不外乎两大方面：思想认识上的阻力和来自行业、政府部门的阻力。
的确，虽然反垄断制度已经走过一个多世纪的历程，但至今人们对反垄断法的是非功过仍争论不休。在我国也是如此，现在我国有部分专家学者就认为该法应暂缓制定，他们认为，具有垄断地位的都是大企业，反垄断法就是反对大企业的法律，制定反垄断法会妨碍国家正在鼓励的企业合并，不利于组建一批经济上的“航空母舰”，不利于增强我国企业的国际竞争力，不利于实现规模经济效益。这种观点集中代表了部分人的看法，他们认为中国的企业规模偏小，当前应当鼓励集中，而不是反垄断。
但对于这种观点，学界早就有许多人作出反驳。他们认为任何国家的反垄断法只是维护本国市场的竞争性，保证本国消费者有选择商品的权利。中国企业的规模与美国相比确实要小很多，但这与反垄断立法时机成不成熟没有关系。
王晓晔教授就认为经过20多年的经济体制改革，我国已经有了制定和执行反垄断法的基础和条件：一是计划经济条件下的价格垄断制度已经被打破；二是企业的所有制结构已经实现了多元化；三是国有企业享有越来越大的经营自主权，在相当程度上已经成为独立自主的市场主体；四是随着我国加入世界贸易组织，我国的经济已经完全融入国际经济。因此，我国当前制定和颁布反垄断法决不是未雨绸缪，更不是超前，而是我国社会主义市场经济体制本能和内在的要求，是我国现实的经济体制改革要求我们要按照市场经济体制的规划进行运作。
无疑，目前这种观点还是占上风的。
同时，法律作为各个利益主体博弈的结果，我国反垄断立法在一定程度上也受到某些行业的抵制。在多年的计划经济中发展起来的自然垄断的行业，如电信、邮政、电力、铁路等部门，出于自身既得利益的考虑，对反垄断立法自然颇有微词。即使在时代的反垄断呼声下，他们不得不接受反垄断法的制定，但也会以种种的理由和借口来规避它，或者以本行业的特殊情况为由要求从垄断法中得到豁免。在发达国家当年制定相关法律时也是如此，但是，根据发达国家的反垄断立法经验，即使是自然垄断行业的企业，它们也不能凭借其市场支配地位，随意拒绝其他企业进入网络或者其他基础设施。尤其在入世的背景下，打破这些行业的垄断不仅是我国对加入WTO所承担的开放市场的义务的履行，而且有利于推动这些行业的企业努力降低成本，改善服务质量，提高自身的竞争力，参与国际竞争，也有利于消费者的利益的维护。
需要指出的是，我国的反垄断立法还存在着来自政府部门的阻力。不同的政府部门有自身的不同利益，反垄断法的制定必定会使不少权力以及它所伴生的利益从政府部门中分离出来，同时反垄断法作为规范市场竞争秩序最重要的法律制度，它的颁布和实施势必会影响我国现有的涉及市场竞争的其他法律制度。例如，有些人提出，《反垄断法》出台后它的主管机关是谁？是设立新的反垄断执法机关独立行使职能？还是保持现状，由工商行政管理、价格、技术监督等相关部门分别行使职权？还是由专家团体来执行？这些目前都还没有答案。他们借此因此认为反垄断法的颁布和执行将会影响现行执法体制，动作太大，所以这个法律应当暂缓制定。同时现在也有人在维护某些人的既得利益下主张，我国不应当出台反垄断法，而是应当修改反不正当竞争法和价格法，他们宣称两个法律可以解决所有的限制竞争问题。
但随着我国经济、政治体制改革的深入，还权于民，还利于社会是不可逆的历史潮流，特别是随着我国加入世界贸易组织，来自国际上的公平竞争的压力也日渐加大，修订和完善现行法律制度以及现有执法机关权限的变化不仅是必要的，而且也是不可避免的。
在此层层的阻力下，就不难理解何以近二十年磨一剑了。

剑指何处？
2004年5月工商总局完成的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》调查报告，媒体以 “据称措辞相当严厉”来加以评论，中国《反垄断法》的剑锋是否直指在华跨国公司？
这份并不长的调查报告说："与国内企业相比，跨国公司在其投资的行业的市场竞争中具有明显的优势地位，有的甚至处于绝对垄断地位，比如微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率高达95％，柯达公司控制50％以上的胶卷市场。”
柯达公司全球副总裁叶莺见报告后不久就作出回应，“不能指责份额最大的就一定垄断。柯达的市场份额是消费者自主选择的结果，如果被指责为垄断实在是很冤。”
利乐公司也对《报告》内容提出质疑：“我们的产品本身就不构成一个市场，判定是否构成一个独立市场，关键是看产品的可替代性。而利乐的产品完全是可以被替代的，严格来说，我们认为无菌软包装不是一个市场，无菌包装隶属于常温市场这一大范畴。” 根据利乐方面的观点，利乐的产品“是完全可以被替代的”，比如在无菌包装领域还有无菌塑料包装。因此无菌软包装不是一个独立市场的话，对利乐的指控显然无从谈起。
微软同样否认了对国内软件市场的垄断，认为微软中国一直是遵守中国法律法规的。
在华跨国公司对垄断的否认无疑是人们意料之中的反应。但这些否定也印证了国家工商总局的报告让跨国公司“坐立不安”的说法，在中国这个还正在向成熟的市场经济迈进的国度，许多西方企业因此担心自己会最先成为酝酿中的《反垄断法》的打击对象。
5月中旬，来自国家工商总局公平交易局反垄断处的消息显示，《报告》为了配合商务部尽快拿出酝酿10年之久的《反垄断法》草案，他们新近完成了对在华跨国公司限制性竞争情况的调查，但之所以首先会对在华跨国公司的限制性竞争行为进行调查，主要是因为它们的问题比较突出。
“加入WTO后，政府面临两难选择。”全球并购研究中心秘书长、万盟投资管理有限公司董事长王巍分析认为，“一方面，政府本身的垄断利益长期形成，要保护；另一方面，靠行政力量组织起来的垄断企业，整体竞争力不足，面对外国公司和资本的大举进入，国家经济安全面临威胁。两害相权取其轻，选择反垄断！”
中华全国律师协会WTO专门委员会副主任黄文俊律师也认为，垄断之痛是我们对入世应对不足的表现。他透露，国家原来的计划是将180家大型国有企业合并至30到50家，组成联合舰队，在规模上可以与国际巨头抗衡时，再推出反垄断法，否则合并行为会与法律抵触。但在我们一厢情愿的整合自己的时候，跨国公司以惊人的速度杀进来了。他们通过合并企业、滥用市场垄断地位、在产品价格和数量上实施一系列不正当竞争行为等方式，打击国内企业，占据市场垄断地位，打乱了原来关于反垄断法出台的如意算盘。
的确，中国实行改革开放已经有二十多年，外资在中国经济中已经占据了较大的份量，外资涉嫌垄断的问题已经“比较突出”，反垄断法的锋芒首先指向在华跨国公司实不为奇。但是在中国这种从计划经济脱胎后不久的市场经济环境中，行政垄断或许在更大程度上遏制着经济的活力。参与了1993年《反不正当竞争法》起草的资深律师关安平就认为中国市场面临的最大障碍，是行政性力量主导市场，以及由此延伸出的行业垄断。“每个行政部门都有下属的大型行业公司，没人能够触动这种垄断。这才是严重制约市场活力的垄断行为。”
在我国，行政性垄断比跨国公司在华的垄断更为国人所诟病，行政性垄断的危害，不仅仅妨碍自由市场竞争，妨碍整个社会效率的提高，而且还会引发社会腐败。如一些中介服务公司由主管部门直接开办，像税收代理、专利咨询、工商代理等，这类公司拥有许多其他同类公司没有的特权，这种方式在经济生活中引入了国家权力，使得公私权利对抗显得软弱无力，往往直接导致腐败。著名经济学家、国情专家胡鞍钢曾经一针见血地指出：行政垄断是一种赤裸裸的、光天化日之下公然进行的掠夺性腐败。人们一提起垄断，最先责骂的无疑就是行政性垄断了。
现在，部门垄断和地方垄断已经成为反垄断法治理的重点，但目前的法律又无法有效规制。因此，在反对在华跨国公司的垄断行为的先声下，反对行政垄断或许是《反垄断法》更为艰巨的任务。

《反垄断法》该反对什么？
尽管在当今世界上，许多国家都制定有反垄断的法律，但是在立法上对垄断的表述却不尽相同。德国法律规定，垄断是指企业“作为某种特定商品或工业服务的供应者或需求者没有竞争者，或者没有实质上的竞争。”英国法则认为如果一个公司或一起行动的两个以上的公司以阻碍或限制竞争的方式，提供或购买占市场1/4的商品和服务，就存在垄断的情势。日本法所说的私人垄断，是指事业者单独地或与其他事业结合或合谋以及采取其他任何方法。排除其他事业者的活动或进行支配，从而违反公共利益，在一定交易领域实质上限制竞争。
我国在《反不正当竞争暂行条例(草案)》中规定，“垄断是指违反国家法律、法规、政策和社会公共利益，通过合谋性协议，安排和协同行动，或者通过滥用经济优势地位，排斥或控制其它正当的经济活动，在某一生产领域或流通领域实质上限制竞争的行为。”这一定义集中概括反映了国内对垄断的认识。
综合国内学者的认识，《反垄断法》该反对的限制竞争行为主要包括：
行政垄断。行政垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或是具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。如政府通过授权，使个别企业有着人为的竞争优势，就某些产品的生产、销售或者购买处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。当前行政垄断在中国主要有两种表现形式：在纵向的行业内的行业垄断和在横向的行政区域内的地区垄断，或称之为地方保护主义。
企业严重限制竞争的行为。在经济领域，限制竞争行为指经营者滥用经济优势，排挤、限制、支配他人的生产经营活动，或几个经营者之间以合同协调或其它方式共谋避免竞争或排斥竞争以损害他人或社会利益的行为。它的基本特征在于：少数企业、企业集团利用其优势地位，以协议、共谋、联合或其他方式实质性地限制竞争、排斥竞争。限制竞争行为可以表现为以下但不限于以下形式：协议共同订价，串通投标，瓜分市场或顾客，定额分配生产量和销售量，联合抵制交易，实行价格歧视、掠夺性定价、签订搭售和附加不合理交易条件条款，通过兼并、联营等方式控制市场、滥用转移定价等等。
如1996年4月，广州五大商场联合抵制郑州仟村百货开业，使后者开业没多久即倒闭；1998年3月，济南七家商场联合拒售长虹，使长虹品牌形象受创；1999年8月北京国美公司天津公司开业，导致天津十大商场联合抵制；长虹、康佳、TCL等七家国内彩电企业同十大商场签订了“卖身契”等等都属于此类。
某些企业合并行为。反垄断法对企业合并的态度比较复杂。企业的合并、集团的形成带来了规模经济效益，同时也使得大型国有企业的实力增强，但也形成了隐形的经济垄断，出现了以阻碍自由竞争为实质内容的联合行为，如两个以上企业以协议等手段对商品的销售或商品、服务的定价等方面作出共同限制性规定，以损害其他经营者的行为等。我国自1986年以来实行了推动和促进企业联合和合并的政策，对实现规模效应，提高企业的整体竞争力起了很大的作用，但是大部分企业的合并是政府捏合而成的，带有严重的行政因素，因此推动企业联合必须要与控制企业合并相配套。在这方面，反垄断法可采取的措施是:在企业规模小而数量多的情况下，推动企业联合，减少竞争者的数目，提高市场竞争强度；在竞争者数目少而市场占有率过大的情况下，控制企业合并和联合，防止少数企业垄断市场；在少数企业垄断市场的情况下，通过拆散的办法，增加市场竞争者的数目；不能拆散或拆散无意义时，对垄断企业进行有效的监督，防止其滥用市场优势地位。
滥用市场优势。企业滥用市场优势是一种严重的限制竞争行为，历来都是各国反垄断立法的规制对象。在中国国内市场上，不仅存在着国内企业滥用市场优势的现象，而且一些国外的跨国公司也在依靠其超强的实力形成市场优势，进而利用优势攫取高额利润。在中国加入WTO后，已经有迹象表明，企业滥用市场优势的现象更加突出，并在一定程度上对中国的市场秩序造成紊乱。根据中国的实践和一些国家的立法经验，滥用市场优势的表现主要有：第一，价格滥用行为。价格滥用包括掠夺价、超高价格以及价格歧视三个方面。第二，强迫交易行为，即利用自己的优势地位强迫交易相对人接受与合同无关的商品或服务。强迫交易的典型表现是搭售。第三，歧视。主要是价格歧视，使处于相同地位的经营者不能享有平等的交易机会。第四，拒绝交易行为，即在没有正当理由的情况下拒绝与竞争对手签订合同。如果企业具有优势地位，又拒绝与竞争对手进行交易，这就构成了滥用优势的行为。

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